Boletín Mayo

BOLETÍN MAYO 2018 – DERECHO, REGULACIÓN Y GOBIERNO

El presente boletín entrega una actualización con la doctrina emanada de las decisiones de la Contraloría General de la República (I) y de la Corte Suprema (II) en materias relativas al Derecho Administrativo durante el mes de mayo de 2018. Cada opinión se clasifica y se sistematiza según las categorías conceptuales propias de la disciplina, a modo de hacer su estudio más fácil. Además, se incluyen las nuevas regulaciones (III) publicadas durante este mes, incluyendo leyes y reglamentos presidenciales.

I. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. DOCTRINA REGULATORIA

1. Normas administrativas. El Ministro de Salud, al dictar un protocolo regido por el artículo 4 Nº 14 del DFL Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, no puede regular materias propias de la potestad reglamentaria de ejecución (derechos y obligaciones), sino sólo dar instrucciones operativas (Dictamen 11.781).

Un decreto con fuerza de ley puede alterar una regla general establecida en una ley permanente (nuevos estatutos de personal del sector salud pueden contemplar la participación de dos asociaciones de funcionarios en lugar de sólo una en el proceso de encasillamiento) (Dictamen 12.292).

El cambio normativo puede legítimamente modificar los requisitos para el ejercicio de una actividad económica por razones de interés público (acupuntura). Si la nueva regulación exige rendir pruebas y modificar el local en que se presta la actividad, el afectado debe complir tales obligaciones en el plazo que señale la normativa (Dictamen 11.267).

2. Organización administrativa. En virtud de la encomienda de gestión, la entidad privada que se subroga al servicio público se rige por un estatuto de derecho público y, por lo tanto, debe otorgar las prestaciones regidas por el respectivo convenio en los mismos términos que el Servicio Público. Luego, no puede, dentro del ámbito de dicho convenio, invocar una objeción de conciencia institucional, para efectos del Código Sanitario (aborto en tres causales) (Dictamen 11.781).

La autoridad competente para certificar la autenticidad de un acto administrativo (título profesional) es la Universidad de Chile. Autorización notarial o la protocolización de este tipo de documentos no les otorga validez para los fines indicados, como quiera que tal certificación sólo se refiere a la existencia material del título o certificado copiado o fotocopiado, pero no al hecho de haber sido emitido por la autoridad que lo suscribe, dado que no se trata de un instrumento en cuyo otorgamiento haya participado el notario respectivo (Dictamen 11.939).

3. Acto administrativo. Un oficio que contiene una decisión de la autoridad competente es un acto administrativo según la definición del artículo 3 de la LBPA (Dictamen 12.484), aunque se le llame de otro modo (decisión sobre poner término a un empleo a contrata).

También, aunque reconoce que los plazos administrativos no son fatales y no afectan la validez de los actos administrativos, su incumplimiento genera responsabilidad (Dictamen 12.217).

En materia de cláusulas accesorias de los actos administrativos destaca el hecho que los fondos públicos (subvención impropia de SUBDERE a Municipio) debe emplearse en la finalidad prevista en la ley y en el acto de otorgamiento, y no otra (Dictamen 12.550).

La Administración (Tesorería General de la República) debe exigir los medios para probar que una solicitud cumple con los requisitos legales. No obstante, debe actuar con celeridad, impulsando de oficio el procedimiento (Dictamen 12.549). Del mismo modo, mientras el solicitante no haya entregado la documentación solicitada por la Administración (DGA), no hay retraso que imputarle, sin perjucio de su obligación de impulsar el procedimiento con celeridad (Dictamen 12.758).

En aplicación del principio de conservación de los actos administrativos el dictamen 11.778 cursó con alcance una resolución que, no obstante omitir en el contrato que se aprueba antecedentes determinantes, éstos sí se consignaron en la resolución y en los demás fundamentos, así como otros defectos de forma no invalidantes. También identifica vicios formales no invalidantes en Dictamen 12.221, 12.217, 12.242.

En materia de fundamentación de los actos administrativos la Contraloría aplicó un estricto estándar al cursar, pero con alcance, una resolución del Ministerio del Interior que transfería recursos al Gobierno Regional de la Araucanía “para atender gastos de emergencia, pero cumple con manifestar que, atendido que el déficit hídrico en que se fundan los egresos de que se trata, es un fenómeno conocido con anterioridad por la autoridad, repetido en el tiempo, solo excepcionalmente podrá volver a invocarse como justificación de nuevos instrumentos sobre la materia” (Dictamen 11.776).

El acto administrativo final tiene que ser congruente con los actos preparatorios del procedimiento (bases de concurso público y adjudicación de subvención) (Dictamen 12.484).

Mientras no exista un acto administrativo de término, no corresponde que la Contraloría examine la legalidad de lo actuado (Dictamen 12.758).

4. Contrato de suministro. La Administración puede modificar las bases durante el proceso de contratación, y el oferente está obligado a tomar conocimiento de dichas modificaciones (Dictamen 11.274). Sin embargo, no puede al momento de adjudicarse el contrato modificar condiciones que rigieron durante la licitación (moneda en que se pagará el precio, existencia de anticipos, monto de las garantías) (Dictamen 12.222).

La resolución que aprueba las bases debe acompañar los antecedentes que permiten calificar que procede la licitación privada (aptitud de los proveedores) (Dictamen 12.266).

No puede durante la etapa de aclaraciones a las ofertas completar un elemento omitido en la oferta económica, porque no se trata de certificaciones o antecedentes que se hayan producido u obtenido con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas o se refieran a situaciones no mutables entre el vencimiento del plazo para presentar ofertas y el período de evaluación (Dictamen 12.218).

En cuanto a los gastos del contrato precisó que los traslados de los funcionarios públicos en el contexto del contrato son de cargo del servicio, sin perjuicio de su reembolso posterior por el contratista (Dictamen 12.220).

5. Contrato de obra pública. Para aprobar las bases de licitación es necesario que el proyecto respectivo cumpla con la normativa antisísmica vigente al momento de la resolución aprobatoria (en el mismo sentido Dictamen 11.415, 12.186) y que el permiso de edificación esté otorgado (Dictamen 11.698).

La asignación de puntajes por experiencia requiere de fundamentación y, especialmente, ser coherente con los antecedentes del procedimiento, lo cual debe explicarse en la resolución adjudicatoria (Dictamen 11.409).

En la liquidación de un contrato exigió la mayor completitud del expediente remitido a fin de analizar su “juridicidad” (Dictamen 12.070).

6. Urbanismo. Por una parte, el permiso de edificación debe respetar el coeficiente de constructibilidad conforme a la OGUC. Si no lo hace, procede su invalidación. Por otra parte, el acto administrativo invalidatorio ha de corresponder a una resolución de la DOM (Dictamen 11.416).

Si bien es cierto que las municipalidades pueden suscribir con empresas del sector privado convenios para la ejecución de las obras contempladas en el Estudio de Impacto en el Sistema de Transporte Urbano (EISTU), aquéllas no pueden exigir garantías, ni otorgar recepción definitiva, ni asumir la responsabilidad de las obras (Dictamen 12.826).

II. CORTE SUPREMA. SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

1. Derechos públicos subjetivos. En SCS 42357-2017, de 2.5.2018, la Corte estimó que infringía la libertad de trabajo el que un órgano administrativo (donde se desempeñó la recurrente) se negase a otorgar un certificado que así lo acredite (c. 6º). Acoge apelación en recurso de protección. Redactó Ministro Cerda. Voto disidente de Ministra Egnem.

Las bases que de licitación de concesión de servicio de transporte público no tienen aptitud de lesionar, por sí solas, derechos subjetivos (SCS 2205-2018 de 15.5.2018).

Determinar si el derecho de propiedad es infringido por la afectación a una área de preservación ecológica es materia de un juicio de lato conocimiento (SCS 967-2018). En sentido similar (diversidad de inscripciones de propiedad sobre un mismo terreno) SCS 39984-2017.

No existe derecho de propiedad sobre pensiones que no han sido determinadas por un acto definitivo (SCS 34.218-2017, 34.220-2017).

En sentido similar, si un asunto ya está bajo el conocimiento del tribunal competente, se entiende que está “bajo el imperio del derecho” (SCS 7951-2018, de 15.5.2018).

No existe derecho de libre empresa conculcado si la orden de desocupar el inmueble ha sido dictada conforme a las reglas de la Ley sobre Procedimiento de Expropiación (SCS 2991-2018). Revoca sentencia consultada. Redactó Ministro Cerda. Voto en contra de Ministros Aránguiz y Muñoz.

2. Normas administrativas. En SCS 34.221-2017, 35.257-2017 de 16.5.2018 la Corte afirmó que corresponde exclusivamente a la Contraloría General de la República la facultad de fijar el sentido y alcance de las normas que versen sobre materia previsional de los funcionarios públicos. Actúa legítimamente el órgano administrativo que resuelve aplicando los dictámenes de la CGR. Rechaza recurso de protección contra órgano del Estado que fijó la pensión. Redactó Ministro Valderrama. Prevención de Ministra Egnem. En idéntico sentido SCS 34.220-2017, 40.306-2017, 41.751)

Del mismo modo, la Corte rechaza los recursos de protección contra la Contraloría que fijaron la interpretación en que se basaron los respectivos órganos empleadores (SCS 35.257-2017 de 16.5.2018).

En sentido similar, declaró que la Contraloría tiene la competencia exclusiva para interpretar la vigencia de asignaciones (remuneraciones) (SCS 5286-2018 de 23.05.2018).

La facultad de los municipios para fijar el valor de los derechos que deben pagarse por permisos otorgados por la instalación de publicidad en la vía pública es discrecional (SCS 31.722-2017 de 23.05.2018). Rechaza casación en el fondo. Redactó Ministro Valderrama. Previene Ministro Cerda.

3. Organización administrativa. La desconcentración, al no crear una persona jurídica de derecho público nueva, no altera la legitimación pasiva para demandar. Indemnización de perjuicios debe dirigirse contra el órgano descentralizado (Servicio de Salud). Sin embargo, el órgano desconcentrado (Hospital autogestionado) tiene un patrimonio propio que debe destinarse a reparar los daños ocasionados en el ejercicio de la prestación sanitaria (SCS 21.593-2017). Rechaza casación en el fondo. Redactó abogado integrante Pizarro.

3. Acto administrativo.

La corte sigue una línea de mayores exigencias a la fundamentación de los actos administrativos. Aplicando una línea firme de precedentes la Corte expresó que la simple ausencia de fundamentos en un acto administrativo lo torna ilegal (SCS 5303-2018 de 23.05.2018).

Varios casos van imponiendo un estándar cada vez mayor. Por de pronto, en SCS 40819-2017, de 2.5.2018, la Corte consideró que es ilegal y arbitrario el acto administrativo (revocación de patente de feria libre por infracción a la ordenanza respectiva) que no se sustenta en antecedentes fehacientes de que la afectada haya participado en los hechos que constituyen la infracción. Infringe la prohibición de discriminaciones arbitrarias (c. 4º). Acoge apelación en recurso de protección. Redactó Ministra Egnem. Voto disidente de Ministros Egnem y Prado.

Enseguida, mediante SCS 841-018, de 10.5.2018, la Corte afirmó que el plazo para interponer el recurso de protección se computa desde que se notifica la resolución de la Superintendencia de Seguridad Social que agota la vía administrativa (eficacia temporal). En cuanto al fondo, es arbitrario el rechazo de la licencia médica tanto por no explicitar las razones fundantes así como al no ejecutar aquellas medidas expresamente contempladas por la ley, a efectos de determinar la condición de salud del recurrente. Acoge apelación en recurso de protección. Redactó Ministra Sandoval. En el mismo sentido SCS 4103-2018 de la misma fecha.

Además, la Corte impuso un exigente requisito de certeza de la fundamentación de los actos administrativos al acoger recurso de protección interpuesto contra SERNAPESCA por autorizar vertimiento de salmones en las costas de Chiloé (SCS 34594-2017). Autoridad debió contar con certeza científica sobre riesgos asociados. Aplica principio precautorio. Aplica Convención sobre Prevención de la Contaminación del Mar. Redactó Ministro Aránguiz. Llama la atención que la Corte ordenó adoptar medidas preventivas, correctivas y de coordinación en el plazo de dos meses.

Finalmente, estimó que la Superintendencia de Seguridad Social no puede excluir del análisis de discapacidad patologías, si la ley no ha restringido éstas. (SCS 2934-2018 de 23.05.2018). Rechaza apelación de protección. Redactó Ministro Muñoz.

En materia de nulidad del acto administrativo, expresó que la Contraloría General de la República, al ejercer control de legalidad, sólo puede ordenar que el órgano competente instruya procedimiento de invalidación. El órgano competente tiene que instruirlo conforme a sus atribuciones (SCS 41.751-2017).

Si en una resolución de calificación ambiental se enuncian sólo de modo ejemplar las sustancias que pueden ser objeto de tratamiento por una planta de residuos (por el uso de la expresión “etc.”), ello no es un vicio invalidante en la medida que sí se enuncian taxativamente las sustancias que no pueden ser tratadas (SCS 35237-2017). Rechaza casación en el fondo. Redactó Ministro Prado.

En materia de recursos administrativos, una carta presentada después de un acto administrativo (denegación de patente de alcoholes) es un recurso de reposición. En él pueden complementarse antecedentes no acompañados a solicitud original. Administración debe atender (no es extemporánea), y en su caso acoger, la petición en tal caso (SCS 1.200-2018 de 24.5.2018). Acoge apelación en recurso de protección. Redactó Ministro Aránguiz.

4. Sanciones administrativas. En SCS 45.642, de 7.5.2018, la Corte declaró ilegal una sanción aplicada por la Superintendencia de Educación. Estimó que no estaban probados los supuestos de hecho necesarios, toda vez que la infracción exige la materialización de un resultado (“cobros indebidos”). Acoge apelación en reclamación de ilegalidad. Redactó abogado integrante Correa. En el mismo sentido SCS 45.645-2017 de la misma fecha.

En SCS 8149-2018, de 8.5.2018, la Corte aplicó doctrina de separación de funciones dentro del procedimiento administrativo sancionador: funcionario a cargo de la inspección in situ no puede formular cargos, pues esa es función privativa del funcionario instructor. Invalidó de oficio sentencia apelada. No señala redactor. En el mismo sentido SCS 8232-2018, de la misma fecha y SCS 8271-2018 de 9.5.2018.

En SCS 36114, de 14.5.2018 la Corte, por un lado, estimó que la SEREMI de Salud es competente para fiscalizar, entre otras materias sanitarias, el peso neto rotulado en los envases de los alimentos, pero, por otra parte, los tribunales pueden interpretar teleológicamente las normas sanitarias. No procede aplicar sanción por falta de un rótulo si objetivo de proteger la calidad y seguridad de los alimentos se cumple igualmente. Rechaza casación en el fondo. Redactó Ministra Egnem.

Cuando el presunto infractor se ha sometido voluntariamente a un “programa de cumplimiento” las obligaciones impuestas por éste prevalecen por sobre las impuestas por la resolución de calificación ambiental. Lo contrario atentaría contra la finalidad reparatoria del instrumento (SCS 8456-2017). Rechaza casación en el fondo. Redactó Ministro suplente Biel. Voto en contra de Ministro Muñoz.

El acta de fiscalización tiene valor probatorio y goza de presunción meramente legal. El juez de la instancia puede valorar toda la prueba, incluida la rendida en el procedimiento administrativo (SCS 4072-2018 de 23.05.2018). Rechaza casación en el fondo. Redactó Ministro Cisternas.

5. Responsabilidad del Estado. En cuanto a los diversos regímenes de responsabilidad, en materia de responsabilidad por error judicial en materia penal, no existe un derecho a optar entre el estatuto fijado por la Constitución en el artículo 19 Nº 7, letra i, y el estatuto general de la responsabilidad por falta de servicio. No puede emplearse éste último para reclamar daños por supuesto error judicial (SCS 41971-2017).

No puede determinarse la existencia de falta de servicio (supuesta negligencia médica en parto) si no se demostró por perito u otros medios técnicos de prueba que el procedimiento seguido por los médicos fuera anormal, que se encontrara fuera de los protocolos o que constituyera un error grave atribuible a atención deficitaria o errada (SCS 36.217-2017). Rechaza casación en el fondo. Redactó abogado integrante Matus.

La falta de servicio puede determinarse de acuerdo con presunciones judiciales, atribución exclusiva de los jueces de la instancia. Demandante cumple con su carga probatoria si acredita los antecedentes que sirven de base a la presunción judicial (SCS 2378-2018). Rechaza casación en el fondo. Redactó abogado integrante Quintanilla.

Existe falta de servicio médica cuando no se observan los protocolos médicos aprobados por la autoridad competente del Ministerio de Salud (SCS 43002-2017). Acoge casación en el fondo. Redactó abogado integrante Abuabuad. Voto en contra de Ministro Fuentes y abogado integrante Gómez.

6. Urbanismo. En SCS 39.700-2017, de 2.5.2018, la Corte estimó que era legítimo acto del Consejo de Monumentos Nacionales que rechazó solicitud de remodelación en zona declarada típica o pintoresca. Afirma que CMN debe exigir para otorgar ésta no sólo que los proyectos que se le presenten no alteren los valores y atributos por los cuales la población o lugar respectivo fueron protegidos, sino también que aquéllos sean presentados por los dueños de los inmuebles que se pretende intervenir o, al menos, que la intervención de que se trate cuente con la anuencia del dueño (c. 4º). Rechazó apelación en recurso de protección. Redactó Ministra Sandoval.

En SCS 45.353-2017 de 15.5.2017 la Corte puntualizó que si, con ocasión de la modificación del plan regulador comunal, un municipio efectuó un plebiscito comunal que terminó rechazando un aumento de densidad, el mismo aumento no puede disponerse por un nuevo plan, aunque use otros instrumentos (c. 14º y 17º). Acoge apelación. Redactó Ministro Aránguiz.

III. NUEVAS REGULACIONES

Ley Nº 21.088.- Modifica la Ley de Tránsito para incorporar disposiciones sobre convivencia de los distintos medios de transporte. DO 10.05.2018.

Ley Nº 21.089.- Modifica la ley n° 20.422, en el sentido de establecer la obligatoriedad de juegos infantiles no mecánicos en espacios públicos y privados, para niños y niñas en situación de discapacidad. DO. 23.05.2018

DS 239, de 2017, Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones. Modifica decreto Nº 281, de 2001, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que aprueba reglamento que fija procedimientos de cálculo para el cobro de los derechos por utilización del espectro radioeléctrico. D.O. 4.5.2018.

DS 298, de 2018, Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Modifica decreto n° 867, de 8 de agosto de 2007, del Ministerio del Interior, que aprueba reglamento de la ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

DS 20, de 2017, Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Reglamenta el artículo 37 bis de la ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.