Dictamen sobre objeción de conciencia: un paso adelante y medio para atrás

En el contexto de la ejecución de la ley 21.030, sobre aborto en tres causales, el día de ayer, 9 de mayo de 2018, la Contraloría resolvió una solicitud de dictamen efectuada por parlamentarios y representantes de la sociedad civil sobre el llamado “Protocolo sobre objeción de conciencia”. A través de su dictamen la Contraloría concluyó que el referido acto administrativo es ilegal.

A continuación analizaré dicha decisión desde el punto de vista del derecho administrativo.

Primero destacaré la razón de fondo de la ilegalidad señalada por la Contraloría. En su dictamen afirma:

“[A]l haber suscrito una institución privada un convenio regido por el citado decreto con fuerza de ley, para la ejecución de acciones de salud que eventualmente la sitúen en el deber de interrumpir un embarazo por alguna de las causales del artículo 119 del Código Sanitario, aquélla no puede acogerse a la objeción de conciencia institucional en tanto se encuentre vigente la respectiva convención, pues si bien se trata de una entidad de carácter privado, tiene el deber de dar cumplimiento a una función pública -a la que voluntariamente se ha comprometido- y para cuyos efectos le han sido entregados recursos públicos”.

Los convenios a los que alude el párrafo citado son los que regula el decreto con fuerza de ley Nº 36, de 1980, del Ministerio de Salud. Aunque la ley no usa la denominación de “encomienda de gestión”, que fue introducida por la LOCBGAE en 1986, no cabe duda que técnicamente se trata de la misma figura.

Lo que la Contraloría afirma es que, como ocurre con la encomienda de gestión, una entidad privada subroga a un servicio público en el cumplimiento de las prestaciones a las que éste está obligado. Esa subrogación comprende especialmente la aplicación del régimen de derecho administrativo que acompaña la satisfacción de necesidades públicas de manera regular y continua.

Esta conclusión debe celebrarse porque el empleo de técnicas como la encomienda de gestión y otras similares que suponen la satisfacción de necesidades colectivas por empresarios privados que actúan a nombre del Estado está presente en diversos sectores de la vida social en Chile, tales como la educación, las pensiones, el transporte colectivo, etc. Este dictamen, por lo tanto, resalta que en tales actividades debe primar el interés público. Defiende así una sujeción a la legalidad administrativa del servicio público, aún cuando sea prestado por una empresa privada.

Segundo, quisiera centrarme en la razón de forma que la Contraloría emplea para declarar ilegal el acto administrativo. En opinión de la Contraloría:

“[L]la anotada resolución exenta N° 432, de 2018 -así como aconteció también con la citada resolución exenta N° 61, de ese año-, no se ajusta a derecho, pues además de aprobar meras instrucciones operativas, aprueba un instrumento que reviste las características propias de un reglamento, sin cumplir con las formalidades del artículo 35 de la Constitución Política y sin haber sido remitido a esta Contraloría General para su control preventivo de legalidad.”

Esta afirmación debe tomarse con cautela. La Contraloría parece afirmar que sólo el reglamento presidencial puede regular derechos y obligaciones, y que el protocolo sólo debe ocuparse de “instrucciones operativas”.

Sin embargo, el protocolo está configurado en la ley como una forma de modificar la conducta de sus destinatarios. Es una norma obligatoria. En ese sentido necesariamente modificar derechos y obligaciones. A menos que la Contraloría pueda ofrecer una distinción material clara entre la tarea del reglamento y la del protocolo, considerados en abstracto, se corre el riesgo de poner en entredicho la facultad de aprobar protocolos en sí misma. Si llevamos esa interpretación a sus últimas consecuencias se frustraría la decisión del legislador de que ciertas materias son de competencia del Ministro. El respeto a la legalidad impone darle operatividad a esa decisión.

En conclusión, la decisión del Contralor en el caso del Protocolo de objeción de conciencia da un paso adelante y medio paso para atrás. Por una parte, mediante la figura de la encomienda de gestión hace prevalecer el interés público resaltando la aplicación del principio de legalidad. Por otra, sin embargo, reduce el alcance posible de la potestad normativa subordinada del Ministro de Salud y deja abiertas futuras interrogantes sobre la relación entre ésta y la potestad reglamentaria presidencial.

Responder

Por favor, inicia sesión con uno de estos métodos para publicar tu comentario:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s