Comentarios acerca del proyecto de ley que modifica la legislación aplicable a los servicios sanitarios de agua potable (Boletín N° 10.795-33)

1. ANTECEDENTES

El proyecto de ley que Modifica la legislación aplicable a los servicios públicos sanitarios, en materia de servicios no regulados, de fijación tarifaria y de cumplimiento de planes de desarrollo por parte de los prestadores (Boletín N° 10.795-33), corresponde a una moción de los diputados señores Daniel Núñez Arancibia, Guillermo Tellier Del Valle, Lautaro Carmona Soto e Iván Fuentes y las diputadas señoras Yasna Provoste Campillay y Loreto Carvajal Ambiado. La moción según su preámbulo tiene por objetivo perfeccionar el proceso de fijación tarifaria y regular servicios que hoy no están regulados, además de incentivar el cumplimiento de planes de desarrollo impactando positivamente en la calidad de la prestación del servicio.

El proyecto fue ingresado el día 6 de julio de 2016 en la Cámara de Diputados, la que lo aprobó en Primer Trámite Constitucional el día 21 de diciembre de 2016. Desde esta última fecha se encuentra en Segundo Trámite Constitucional en el Senado, estando pendiente el primer informe de la Comisión de Obras Públicas.

La iniciativa ha sido incluida en el último mes en la tabla de la Comisión precitada, cuestión que podemos interpretar como un aviso de la intención de los senadores que la componen para pronunciarse sobre su contenido y así convertirla en ley.

2. CONTENIDO DEL PROYECTO

Conforme el actual contenido de la moción, se pretende efectuar modificaciones en los siguientes cuerpos legales del sector de los servicios sanitarios: el decreto con fuerza de ley N° 382, de 1989, del Ministerio de Obras Públicas, Ley General de Servicios Sanitarios (LGSS), el decreto con fuerza de ley N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios (LTSS), y a la ley N° 18.902, que Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, según se detalla a continuación.

a. Modificaciones a la Ley general de servicios sanitarios (LGSS)

i. Objeto único de empresas prestadoras: Modificación tendiente a reconocer y definir la existencia de los servicios no relacionados al giro sanitario (artículo 5, producción, distribución, recolección y disposición), alterando el objeto único aplicable a concesionarias de servicios sanitarios.

ii. Incorporación de territorios a zona concesionada: tendiente a agregar de pleno derecho los territorios urbanos correspondiente a viviendas sociales que sean adyacentes a las zonas operacionales de una prestadora sanitaria.

iii. Aprobación de planes de desarrollo e inclusión en decreto de concesión: confiere a la SISS la atribución para aprobar los planes de desarrollo propuestos por los prestadores sanitarios, quedando así establecido en los decretos de concesión y sus actualizaciones.

iv. Obligación de prestar servicio a quien lo solicite: aplicable a proyectos habitacionales de viviendas sociales de hasta 750 unidades de fomento, que se financien en todo o en parte con subsidios otorgados por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, con el objeto de disminuir requisitos de factibilidad.

v. Licitación pública para asegurar la provisión del servicio sanitario en zonas dentro del límite urbano sin concesión: disminuye los requisitos de factibilidad para incorporar zonas urbanas de viviendas sociales a áreas de concesión cercanas, confiriendo amplias atribuciones a la SISS para tomar todas las medidas necesarias para garantizar la efectividad del acceso a los servicios sanitarios.

vi. Solicitud de nueva concesión o ampliación de ella para abarcar zonas fuera del área operacional: en caso de disputa entre empresas que pretenden la ampliación de las mismas zonas a concesionar sin prestadores, en el evento de haber viviendas sociales involucradas, se confiere atribución a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) para adoptar medidas tendientes a permitir el acceso a los servicios sanitarios.

vii. Normas de compensaciones a clientes en caso de suspensiones e interrupciones no autorizadas: de cargo del concesionario que corresponda, equivalente a cinco veces el valor promedio del consumo diario de los últimos tres meses, multiplicado por el número de días en que se registró la suspensión del servicio, confiriendo atribuciones a la SISS para su determinación.

viii. Corte y reposición: elimina los cobros por corte y reposición de suministro derivado del no pago por parte del usuario.

ix. Verificación de medidores por la autoridad: se dispone que la SISS realizará la verificación de los medidores, a fin de determinar su buen funcionamiento, a solicitud de los clientes. En caso de advertir deficiencias, el costo de la verificación será de cargo de la empresa prestadora.

x. Servicios rurales: hace aplicable las normas del sector sanitario a instalaciones establecidas en sectores rurales, cuando por ampliación de los planos reguladores queden incorporados en el área urbana.

xi. Modificaciones al programa de desarrollo: confiere atribución a la SISS para la aprobación de planes de desarrollo, mediante resolución sometida a toma de razón.

xii. Abandono de aguas servidas: en caso de no entenderse abandonas las aguas servidas evacuadas en las redes o instalaciones de otro prestador, o aunque confundidas en un cauce normal se posee algún derecho para conducirlas por aquel, el hecho de suscribir algún tipo de acto o contrato a título oneroso respecto a las citadas aguas significará que estamos ante prestaciones relacionadas o servicios no regulados, siendo aplicable un descuento del 80% de su valor en las tarifas residenciales.

b. Modificaciones a la Ley de tarifas de servicios sanitarios (LTSS)

i. Tasa de costo de capital: consistente en la (1) reducción del premio por riesgo (no menos de 3% ni más de 3,5%) aplicable a la tasa de costo de capital, la que no podrá ser inferior a 1% ni superior a 1,5%, y, además, (2) elimina la tasa de costo de capital garantizada de 7%, dejando su monto a lo que resulte del cálculo tarifario.

ii. Costos y variables para determinación de fórmulas tarifarias: descuento a favor de la tarifa final del usuario, equivalente a una proporción del cincuenta por ciento de las utilidades que el prestador perciba por concepto de servicios no regulados satisfechos a través de instalaciones correspondientes a proyectos de expansión indivisibles. También se restringe la utilización de prestaciones por parte de empresas relacionadas, filiales o coligadas de la empresa matriz. Junto con ello, en caso de existir vínculo contractual con relacionadas, se debe ajustar la propuesta tarifaria de la empresa a la más baja del mercado.

iii. Estudios tarifarios. Interacción entre SISS y empresa: introduce los siguientes cambios: (1) respecto al intercambio de los estudios tarifarios entre prestador y SISS, y realizado a través de un Notario y que se guarda bajo su custodia en sobre cerrado y sellado, con el objetivo de establecer que son de público conocimiento, confiere a cualquier persona el derecho a formular observaciones a ambos estudios, entendiéndose incorporadas al proceso de tarificación; (2) también exime del trámite de toma de razón a la resolución dictada por la SISS que contiene el acuerdo entre este órgano y la empresa acerca de las discrepancias surgidas con motivo del intercambio de los estudios tarifarios; (3) asimismo, de los 3 integrantes de la comisión de expertos, hoy donde se designan 1 por cada parte y un tercero por sorteo, se establece que 2 de los 3 miembros serán escogidos por la SISS; (4) Por otra parte, restringe a la comisión de expertos la posibilidad de modificar los parámetros presentados por las partes. (5) Termina disponiendo que todos los estudios, antecedentes, procedimientos de cálculo e informes utilizados en la fijación de tarifas, serán de público conocimiento, a diferencia de lo que acontece conforme a la norma vigente, donde la publicidad se concreta una vez concluido el proceso de fijación de precios.

c. Modificaciones a la Ley N° 18.902 que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS): Infracciones y sanciones

i. Infracciones: La moción contiene modificaciones a las categorías de infracciones (leves, graves y gravísimas), siendo deficiente la redacción de algunas de los incumplimientos y careciendo de justificación algunos de los aumentos de multa, sin siquiera contemplarse criterios para la determinación de la multa (discrecionalidad).

III. EL PROYECTO DE LEY CONTIENE NORMAS QUE INVADEN LA RESERVA DE INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE Y UN CONJUNTO DE INDICACIONES APROBADAS EN PRIMER TRÁMITE NO DICEN RELACIÓN DIRECTA CON LAS IDEAS MATRICES DEL PROYECTO ORIGINAL

El proyecto contiene normas que derechamente dicen relación con atribuciones de un servicio público (SISS), las que no han sido propuestas a través de mensaje del Presidente de la República, de modo que estamos ante una transgresión patente de la regulación constitucional al haber sido presentadas por parlamentarios. Tal como prescribe el número 2, del inciso cuarto, del artículo 65, compete al Ejecutivo la iniciativa sobre estas normas[1], de manera que el proyecto, al menos en esta parte, no podía siquiera ser objeto de cuenta en la sala de la Cámara (artículo 13 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional – LOC CN) al momento de iniciar su tramitación en el Primer Trámite (ver también STC N° 2730, considerandos 12 y 14). Así sucede por ejemplo con la atribución de la SISS para realizar la verificación de medidores. Junto con lo anterior, la nueva normativa propuesta impone requerimientos de procesos de estudios y ejecución de presupuesto (publicidad de información y capacitación a usuarios) por parte de la SISS, de forma que estamos ante reglas que provocan impactos en el gasto público, cuestión que únicamente puede tener su origen en la actividad colegisladora del Presidente (artículo 65, inciso 3, de la Constitución).

En igual sentido, el proyecto contiene una reducción del premio por riesgo (no menos de 3% ni más de 3,5%) aplicable a la tasa de costo de capital, la que no podrá ser inferior a 1% ni superior a 1,5%, y, además, elimina la tasa de costo de capital garantizada de 7%, produciendo efectos en los pliegos tarifarios y ganancias de las concesionarias, lo que es sensible en este sector regulado por el hecho de existir aún empresas del Estado, ya sea por tener participación accionaria o depender de alguna municipalidad, por ejemplo Servicio Municipal de Agua Potable (SMAPA), la Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua (SASIPA) y ECONSSA, invadiendo la administración financiera o presupuestaria, cuya modificación puede originarse únicamente por la iniciativa del Presidente (artículo 65, inciso 3, de la Constitución).

Del mismo modo, diversas normas actualmente contenidas en el proyecto fueron incorporadas mediante indicaciones de parlamentarios integrantes de la Comisión de Recursos Hídricos y Desertificación, las que en ningún caso dicen relación directa, próxima o atingente con las ideas matrices del proyecto original. Es decir, son ajenas a los problemas que se pretendía resolver con la moción al momento de ingresar ante la Cámara. Estas indicaciones fueron aprobadas en contravención de lo dispuesto en el artículo 69 de la Constitución y en los artículos 23 y 24 de la LOC CN, en circunstancias que debieron rechazarse al momento de haberse presentado. Así, por ejemplo, se advierten las normas sobre la tasa de costo de capital; las que flexibilizan exigencias técnicas respecto a viviendas sociales; también las que resuelven conflictos entre empresas que solicitan la ampliación de sus zonas de servicios respecto de un mismo punto; también las atribuciones de la SISS en relación con la aprobación de planes de desarrollo y su incorporación en los decretos de concesiones y sus actualizaciones; otras disposiciones que agregan de pleno derecho los territorios urbanos correspondiente a viviendas sociales que sean adyacentes a las zonas operacionales de una prestadora sanitaria; y normas de compensaciones a clientes en caso de suspensiones e interrupciones no autorizadas, de cargo del concesionario, entre otras materias.

En resumen, estamos ante un proyecto de ley que transgrede las normas sobre la formación de la ley, cuyo marco ha sido dispuesto por la Constitución y la LOC CN, que jamás debió tramitarse en la Cámara y que, ante su actual estado de avance, amerita el rechazo del Senado dada su improcedencia.

IV. CONCLUSIONES

  1. Un grupo de diputados presentó una moción de proyecto de ley que introduce diversas modificaciones a ciertos cuerpos legales del sector sanitario, aprobado en Primer Trámite Constitucional en la Cámara.
  2. El proyecto de los parlamentarios también incorpora normas que invaden la esfera de la iniciativa de ley exclusiva del Presidente de la República, de modo que deben declararse como inadmisibles.
  3. La Constitución establece que ciertas materias pueden ser objeto de un proyecto de ley en la medida que sean de iniciativa exclusiva del Presidente, admitiendo una acotada intervención de parte de los parlamentarios.
  4. De no mediar la intervención del Ejecutivo a través de un mensaje, las normas referidas a dichas materias no podrán nacer a la vida del Derecho, por contrariar el marco constitucional y legal vigente.
  5. Una moción o una indicación parlamentaria que invade la esfera reservada al Presidente debe declararse inadmisible, siendo imposible su tramitación legislativa, tanto si la transgresión es explícita como también cuando los efectos de la norma devienen en perturbaciones a dicha reserva (un ejemplo típico es cuando genera un aumento del gasto fiscal).
  6. Además, el proyecto aprobado en Primer Trámite Constitucional incorpora normas que fueron agregadas por parlamentarios a través de indicaciones que no decían relación con las ideas matrices del proyecto, cuestión que contraviene la Constitución y la LOC CN.
  7. En resumen, el Senado, en particular la Comisión de Obras Públicas, deberá efectuar una profunda revisión del proyecto en comento y pronunciarse acerca del rechazo de un conjunto de normas, por cuanto su aprobación se ha realizado en transgresión del marco constitucional y legal aplicable a la elaboración y tramitación legislativa.

[1] “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: (…)

2º.- Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;”.

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